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Günther Schalk

• Das Nebenangebot ist ein Instrument im Gefüge des Wettbewerbs um die Vergabe von Bauleistungen, das erhebliche praktische Bedeutung aufweist. Man versteht darunter einen Vorschlag eines Bieters, der vom Amtsentwurf des Auftraggebers, der dem Vergabeverfahren zu Grunde liegt, in technischer (z.B. Änderung des Bauverfahrens oder Einsatz anderer Baustoffe) oder kaufmännischer Weise (z.B. Pauschalpreis statt Einheitspreise) abweicht, ohne eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen oder nur eine Abweichung von den technischen Spezifikationen darzustellen. Die inhaltliche Abweichung kann sich dabei auf die Leistung selbst, die Rahmenbedingungen des Vertrags oder die Abrechnung beziehen. Unerheblich sind dabei Grad, Umfang und Bedeutung der inhaltlichen Abweichung. Nicht ausreichend ist eine inhaltliche Änderung, die lediglich ohne hinzu tretende Bedingung hierfür die Höhe des Preises für die Bauleistung betrifft. Das Nebenangebot eröffnet Vor- und Nachteile sowohl für den BieterDas Nebenangebot ist ein Instrument im Gefüge des Wettbewerbs um die Vergabe von Bauleistungen, das erhebliche praktische Bedeutung aufweist. Man versteht darunter einen Vorschlag eines Bieters, der vom Amtsentwurf des Auftraggebers, der dem Vergabeverfahren zu Grunde liegt, in technischer (z.B. Änderung des Bauverfahrens oder Einsatz anderer Baustoffe) oder kaufmännischer Weise (z.B. Pauschalpreis statt Einheitspreise) abweicht, ohne eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen oder nur eine Abweichung von den technischen Spezifikationen darzustellen. Die inhaltliche Abweichung kann sich dabei auf die Leistung selbst, die Rahmenbedingungen des Vertrags oder die Abrechnung beziehen. Unerheblich sind dabei Grad, Umfang und Bedeutung der inhaltlichen Abweichung. Nicht ausreichend ist eine inhaltliche Änderung, die lediglich ohne hinzu tretende Bedingung hierfür die Höhe des Preises für die Bauleistung betrifft. Das Nebenangebot eröffnet Vor- und Nachteile sowohl für den Bieter als auch für den Auftraggeber. Der Bieter eröffnet sich möglicherweise entscheidende Wettbewerbsvorteile im Bemühen um den Zuschlag, indem er dem Auftraggeber eine für diesen wirtschaftlich günstigere Art und Weise aufzeigt, wie er das von diesem geplante Bauvorhaben umsetzen kann. Auch für den Auftraggeber verursachen Nebenangebote einen größeren Aufwand insbesondere im Rahmen der von ihm durchzuführenden intensiven Prüfung und vergleichenden Wertung. Dem steht der potenzielle Vorteil für den Auftraggeber gegenüber, dass er Kosten sparen kann, ohne zusätzliche Planungskosten für das Nebenangebot zu haben. In Zusammenhang mit Nebenangeboten ist eine Reihe von Sonderregelungen im Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Vorgabe, dass Nebenangebote nur dann bezuschlagt werden dürfen, wenn sie vom Auftraggeber im konkreten Vergabeverfahren zugelassen und mit dem Hauptangebot qualitativ und quantitativ gleichwertig sind. Die "Traunfellner-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofs hat auf eine weitere Voraussetzung hingewiesen, die nach den europarechtlichen Vorgaben der Bau- bzw. Vergabekoordinierungsrichtlinie erfüllt sein muss, damit Nebenangebote in Vergabeverfahren berücksichtigt werden dürfen: Der Auftraggeber hat bereits in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen vorzugeben, denen potenzielle Nebenangebote genügen müssen. Der bloße Verweis auf nationale Vorschriften reicht hierfür nicht aus. Über Art und Umfang der Mindestanforderungen bestehen seit dem Urteil des EuGH in der nationalen Entscheidungspraxis erheblich unterschiedliche Ansichten, die zu erörtern sind. Ist ein Nebenangebot beauftragt, stellen sich in Zusammenhang mit der vertragsrechtlichen Phase der Bauausführung entscheidende Fragen zur Risikoverteilung. Der Auftragnehmer, dessen Nebenangebot bezuschlagt wurde, übernimmt dabei nicht pauschal alle denkbaren Risiken, die in Zusammenhang mit der Ausführung des Bauvorhabens nach dem Nebenangebot auftreten können, sondern nur die Risiken, die sich unmittelbar oder mittelbar aus seinem Nebenangebot ergeben. Er trägt insoweit das Planungsrisiko unter anderem in Form des Mengenrisikos und des Risikos, dass das von ihm alternativ vorgeschlagene Verfahren "funktioniert", also zum vertraglich geschuldeten Bauwerk führt. Sonderregelungen ergeben sich im Fall einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung der Vertragsleistung gemäß §§ 1 Nr. 3, 4; 2 Nr. 5, 6, 8 VOB/B. In diesem Zusammenhang entstehen auch Fragen zu Ansprüchen des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung. Für Planungsfehler im Nebenangebot haftet nicht nur der Auftragnehmer als Planer des Nebenangebotsentwurfs im Rahmen seiner werkvertraglichen Verpflichtung, sondern unter Umständen ebenso der vom Bauherrn beauftragte Architekt, der den ursprünglichen Amtsentwurf geplant hatte. Im Rahmen seiner Sachwalterhaftung sowie im Rahmen der Bauüberwachung nach Leistungsphase 8, sofern diese beauftragt ist, haftet der Architekt gesamtschuldnerisch mit dem Bauunternehmer für Planungsmängel im Nebenangebotsentwurf. Im Innenverhältnis ergibt sich zwischen dem Bau überwachenden Architekt und dem das Nebenangebot planenden Bauunternehmer eine Quotelung der Verantwortlichkeit nach den Umständen des Einzelfalls mit in der Regel überwiegender Haftung des Bauunternehmers, der den Nebenangebotsentwurf erstellt und die Leistungen darauf basierend ausgeführt hat. Bezüglich der werkvertraglichen Mängelhaftung ergeben sich in Zusammenhang mit der Beauftragung eines Nebenangebots keine Besonderheiten gegenüber dem Bauvertrag auf ein Hauptangebot. Dies gilt ebenso für den Entfall der Mängelhaftung des Auftragnehmers nach § 13 Nr. 3 VOB/B.…
• Specific proposals ("Nebenangebote") are an important instrument in German public procurement law and also relating to the law of building contracts. This study discusses questions relating to the legitimacy and handling of special proposals in the award procedure and during the realization, and also the effects on building technique and business economics.